用人单位解除劳动合同时，资深HR也会犯的非典型错误

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

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解除劳动合同过程中，用人单位因为经验不足，往往会犯下不少错误，有些很低级，老生常谈，我们不说。但如下的一些错误，即使是资深的HR，也可能会中招：

一、规章制度中，对于同一种制度，设计了不同的处分标准，但却按最重的处分标准进行处理。

比如对于打架设定了警告、记过、开除的三种处罚，我们明白，用人单位设定这种处分标准，是为了便于操作、对不同情节进行不同的处理。但因为没有对相应处分所对应的情形进行说明，如果对打架的员工作开除处分，则因为难以解释为什么不作警告或记过处分而直接作最重的开除处分，则会存在较大的风险。

二、根据劳动合同中约定的解除条件而解除劳动合同。

劳动合同中约定出现某种情形，用人单位可解除劳动合同，最常见的是对于销售人员设定销售目标，并约定如未达销量，则可解除劳动合同并无需支付经济补偿金。此实质上是设定了劳动合同终止的情形，根据《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。则此约定显然无效。

不过笔者认为，从另一角度而言，双方既然已对于劳动合同的解除作明确约定，应予以尊重，虽然法律禁止法定事项外的终止，但根据立法本意，合同终止所指的应是法定事件所致而劳动关系自行结束，本身无需任一方作出意思表示。而在有约定的特定情形下，用人单位单方解除权，其需要用人单位根据特定条件作出明确的意思表示才结束劳动关系，两者是完全不同的立法本意，因此这种行为可以理解为单方的解除行为而非终止的行为，并不适用劳动关系约定终止的禁止性规定。

三、解除劳动合同的通知中，没有说明具体的过错。

此情形下，即便劳动者确实存在严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位也很可能承担不利的后果。

四、解除劳动合同的通知中，罗列了数个理由，但相应的理由相互矛盾。

比如本文所附案例解除劳动合同的理由有三个：一、经当事人协商一致；二、劳动者严重违反单位规章制度的；三、劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的。虽然员工在本案中确实存在过错，但最终公司的解除合理性不被认可（具体见案例）；

五、经考核不合格解除劳动合同。

根据劳动合同法的规定，考核不合格的情形下，需经培训或调整岗位仍不胜任的情形下，用人单位才可以解除劳动合同，一次不行就开除，显然错误。

附送其他常见错误（认知错误不在举例范围，比如以为三期女工不能解除劳动合同等）：

1、试用期随意解除劳动合同；

2、末位淘汰解除劳动合同；

3、没通知工会；

4、制度没有履行民主程序、没有证明已公告或告知员工。

案例：

陈丽华与广州和仕康生物技术有限公司劳动合同纠纷上诉案【广东省广州市中级人民法院，(2014)穗中法民一终字第5344号】

二审判决情况：
二审另查明：根据陈丽华在一审中提交的和仕康公司2013年10月31日出具的《解除劳动合同通知书》载明，和仕康公司以打钩方式选择了解除合同的三种情形，分别是：一、经当事人协商一致；二、劳动者严重违反单位规章制度的；三、劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的。二审中双方当事人确认双方于2013年10月31日协商一致解除劳动合同。
本院认为，陈丽华与和仕康公司存在劳动关系，双方合法权利依法应受法律保护。1、关于解除劳动合同的经济补偿金，虽然陈丽华离职前确实存在严重违反和仕康公司规章制度的行为，但由于和仕康公司2013年10月31日出具给陈丽华的《解除劳动合同通知书》上选择了解除合同的三种情形，并未明确该公司基于三种情形中的哪一种情形解除合同。二审中，双方当事人确认协商一致解除合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”以及第四十六条“有以下情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”规定，陈丽华请求和仕康公司支付解除劳动合同的经济补偿合法合理，应予支持。但其要求和仕康公司支付违法解除合同的赔偿金的理据不足，本院不予支持。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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